En su intento de dictar en el desarrollo del sector energético de México, el presidente Andrés Manuel López Obrador (conocido coloquialmente como AMLO) está revirtiendo las reformas implementadas por su predecesor, Enrique Peña Nieto, para abrir y fomentar la competencia en los mercados energéticos del país. Durante años, el sector estuvo en declive debido a la falta de inversión privada y extranjera, de precios competitivos, de acceso a capital, y de gobernanza eficiente, así como por una reducción en la producción de petróleo crudo. Peña Nieto buscó revertir esta tendencia a través de reformas ambiciosas que incluyeron enmendar la Constitución Política de México para permitir mayor ingreso de inversiones del extranjero. Pero en su impulso populista, AMLO se ha opuesto a esta apertura y buscado incrementar el rol del estado en los mercados energéticos de México.
A través de una iniciativa de ley reciente, que fue aprobada con comodidad en el Congreso de México el 2 de marzo de 2021, AMLO busca modificar la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) para darle mayor poder al estado en este sector. Las modificaciones fueron rechazadas ampliamente por expertos en materia energética, ambientalistas, e inversionistas y cámaras empresariales de México y del extranjero. Aunque se supone que la ley entrará completamente en vigor dentro de un plazo de seis meses, actualmente su implementación se encuentra detenida, ya que un par de juzgados de distrito en México han otorgado suspensiones definitivas a la LIE modificada, pendiente a la resolución de una serie de juicios de amparo que alegan que ésta es inconstitucional. AMLO confía en que, de no ganar en los tribunales de distrito, sí lo logrará en la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Pero si la SCJN emite un juicio favorable a AMLO, es probable que aumente la discordia entre el estado mexicano y los inversionistas extranjeros, y que las tensiones en la relación comercial México-EE.UU. aumenten. Dado a que la Representante Comercial de Estados Unidos, Katherine Tai, ha enfatizado la importancia de hacer cumplir las reglas comerciales existentes, y que congresistas estadounidenses ya habían elevado este tema ante el expresidente Donald Trump, las modificaciones a la LIE podría provocar litigios en tribunales internacionales en caso de no ser revertida en las cortes mexicanas.
La LIE modificada no puede ser considerada como una “reforma”
La “reforma” de AMLO a la LIE representa el primer intento por parte de su administración de impulsar grandes cambios legislativos en materia energética. Pero ¿qué efectos tiene la reforma, exactamente? En general, se puede decir que socava la competencia y las protecciones a los inversionistas privados que se establecieron a través de la ley original, que fue aprobada en el 2014, así como los esfuerzos para combatir el cambio climático y lograr una transición a fuentes de energía más limpias. En efecto, como política energética, la propuesta de AMLO no es tanto una “reforma”, sino un “retroceso” para México. Hay una serie de elementos preocupantes de la reforma a la LIE, pero su posible impacto a las inversiones extranjeras podría deshacer el progreso que se ha logrado en el sector energético desde que las reformas de Peña Nieto entraron en vigor. A continuación, discutimos algunos de los elementos más problemáticos de la reforma de AMLO.
Primero, la LIE modificada requiere que el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE) —el órgano autónomo que controla el Sistema Eléctrico Nacional (SEN) de México— altere permanentemente el orden en el que se despacha la energía eléctrica a la red de transmisión y distribución para proveerla a los grandes consumidores. Actualmente, estos consumidores adquieren su energía en un Mercado Eléctrico Mayorista (MEM), en el que empresas privadas y la empresa productiva del estado mexicano conocida como la Comisión Federal de Electricidad (CFE) compiten para ofrecer la energía más barata. La CFE actualmente participa en las actividades de generación, transmisión, distribución, y comercialización de energía eléctrica, aunque la generación es “por mucho su actividad menos rentable,” según un reporte del Wilson Center. El CENACE autoriza el despacho de la energía eléctrica más barata de acuerdo con el costo variable de producción. Además de las centrales hidroeléctricas, geotérmicas, y nucleares —que no poseen la capacidad de generación conjunta para satisfacer la demanda nacional— las centrales solares y eólicas, así como las centrales de ciclo combinado, que operan a base de gas natural, representan las fuentes más baratas disponibles.
Desafiando la independencia del MEM, la reforma a la LIE requiere que el CENACE despache la energía eléctrica de acuerdo al siguiente orden fijo: 1) centrales hidroeléctricas; 2) centrales nucleares y geotérmicas de la CFE; 3) centrales de ciclo combinado de la CFE; 4) centrales termoeléctricas de la CFE (que operan a base de combustibles fósiles, como el carbón y el combustóleo); 5) centrales de ciclo combinado operadas por privados y bajo contrato con la CFE; 6) plantas eólicas y solares; y 7) Centrales de ciclo combinado privadas.
Este orden parece discriminar en contra de la mayoría de las centrales privadas para favorecer a la CFE. De ser implementado, este aspecto de la reforma de AMLO podría ser desafiado ante tribunales internacionales por otorgar trato preferencial a una empresa productiva del estado, como ya está sucediendo en las cortes mexicanas.
Mientras que AMLO ha apelado al Tratado México-EE.UU.-Canadá (T-MEC) para defender la soberanía de México en materia energética, debido a que éste reconoce que “México se reserva su derecho soberano de reformar su Constitución y su legislación interna,” la realidad podría ser un poco más complicada. Dependiendo de como se implemente la LIE modificada, es posible que pudiera violar múltiples provisiones del T-MEC, por lo que EE.UU. y Canadá podrían recurrir a procedimientos de resolución de disputas estado-estado e/o inversionista-estado. De manera notable, las inversiones ejercidas previo a la entrada en vigor del T-MEC están amparadas por un periodo de tres años a partir de la fecha de entrada en vigor del acuerdo. Mientras que, las inversiones ejercidas después de la entrada en vigor del T-MEC en actividades relacionadas al petróleo, el gas natural, y la generación de energía eléctrica también están amparadas, en la medida de que las empresas extranjeras hayan firmado “contratos de gobierno cubiertos” con las autoridades mexicanas. Aunque Canadá no tiene puede recurrir al recurso de resolución de disputas inversionista-estado por medio el T-MEC, sí podría hacerlo por medio del Tratado Integral y Progresivo de Asociación Transpacífico (CP-TPP), del que México también forma parte.
El CP-TPP añade mayor complejidad al asunto porque México “fijó” algunos aspectos de la reforma energética de Peña Nieto en dicho acuerdo. Esto es importante porque si bien el T-MEC le otorga a México el derecho de adoptar medidas disconformes adicionales en materia de inversiones y comercio en servicios, estas no pueden otorgarles a las partes del T-MEC un trato menos preferencial que el que México otorgue a las partes de cualquier otro acuerdo que haya suscrito –una clara referencia al CP-TPP. Por lo tanto, en la medida en la que México no puede restringir inversiones en sectores protegidos por el CP-TPP, el T-MEC también le prohíbe implementar estas restricciones.
El orden de despacho dictado por AMLO también tiene implicaciones ambientales importantes, pues se recurriría con mayor frecuencia a las plantas termoeléctricas para generar energía eléctrica, en vez de las centrales eólicas y solares, que ahora estarán situadas casi al fondo del orden de despacho. Esto no solamente podría socavar la transición de México a fuentes de energía más limpias, sino que también podría violar los compromisos asumidos en el marco de los ocho tratados ambientales multilaterales cubiertos por el capítulo ambiental del T-MEC. De ser este el caso, también violaría, por lo tanto, las provisiones de dicho capítulo.
Adicionalmente, la LIE modificada también socava las protecciones ofrecidas por la ley original a las empresas privadas que invirtieron en el sector previo a las reformas de Peña Nieto. A partir de 1992, se les concedió la facultad a dichas empresas de generar energía eléctrica, ya sea exclusivamente para sus asociados, entre los que se encuentran grandes empresas industriales como Ford, Continental y Hershey’s, o como contratistas para la CFE. Cuando la LIE remplazó el marco legal que gobernaba el sector eléctrico en 2014, los permisos y contratos obtenidos previamente por estas empresas fueron amparados hasta su fecha de expiración. Pero la reforma de AMLO ahora instruye que la legalidad y rentabilidad de estos permisos y contratos sean revisados por la Comisión Reguladora de Energía (CRE) —el órgano regulador del sector— y la CFE, respectivamente; en caso de que éstos determinen que dichos permisos y contratos fueron obtenidos de manera ilegal o no son rentables, podrían ser revocados dentro de un plazo de 6 meses.
¿Qué está en juego?
El sector eléctrico de México recibió más de $11 mil millones de dólares de inversión extranjera directa (IED) entre 2014 y 2020. La mayoría de estas inversiones vienen de países de la Unión Europea, y de Canadá y EE.UU. A partir de la reforma energética, las oportunidades para las inversiones estadounidenses en el sector han crecido, y también ha aumentado el comercio transfronterizo de electricidad debido a que los precios en México se han vuelto más competitivos. Las acciones de AMLO, por lo tanto, amenazan con deshacer algunos de los logros de la integración de nuestros mercados energéticos.
De hecho, desde que AMLO asumió la presidencia, los inversionistas extranjeros han alertado sobre sus acciones en el sector energético en múltiples ocasiones. El exsecretario de Estado de EE. UU., Mike Pompeo, envió una carta a miembros del gabinete de AMLO advirtiendo que “recientes acciones regulatorias por parte del gobierno de México han creado incertidumbre acerca del proceso regulatorio en México, especialmente en relación con el sector energético, y han dañado el clima de inversión en el país”. Añadió que dichas acciones también “crean preocupación en torno a los compromisos de México bajo el T-MEC”. Otros socios comerciales de México han expresado preocupaciones similares. Por ejemplo, después de que el CENACE intentara el año pasado restringir el acceso de las energías renovables al SEN, bajo la premisa de salvaguardar la “seguridad”, “confiabilidad”, y “continuidad” de este último, los embajadores de Canadá y la Unión Europea enviaron cartas a la Secretaría de Energía, diciendo que acciones como esta socavaban a las inversiones canadienses y europeas en el sector.
Pero los más afectados por toda esta situación podrían ser los consumidores mexicanos. En el 2020, el costo de generación de energía eléctrica promedio de CFE fue 252 por ciento más alto que el de las empresas privadas que utilizaron fuentes renovables. Expertos en materia energética también estiman que el orden fijo de despacho requerido por la reforma de AMLO conllevaría a un incremento de más de 180 por ciento en el costo promedio de electricidad. Dicho impacto no sólo se reflejaría en recibos de luz más caros, sino también en precios elevados para otros bienes y servicios.
Al consolidar su legado, AMLO podría apagar las luces
Con su mandato vigente hasta el 2024, López Obrador todavía tiene algunos años para consolidar su “cuarta transformación” en contra de la “pesadilla de la política neoliberal” en México. Su cruzada en contra de la reforma energética de Peña Nieto es una parte clave de esta transformación. Dada la popularidad de su partido, MORENA, y la posibilidad de alcanzar nuevamente una mayoría en el Congreso en los comicios de este verano, AMLO no tiene razón política para dar marcha atrás a sus políticas controversiales.
Es poco probable que AMLO vaya a ceder ante las presiones internacionales y cambiar sus planes para el sector energético, por lo que la mejor resolución a este tema sería que las cortes mexicanas declaren su reforma como inconstitucional. Pero en caso de que esto no suceda, EE.UU. y Canadá, como los vecinos y socios comerciales más grandes de México, tendrán que tratar este tema con AMLO directamente para asegurar que sus acciones no pongan en peligro el progreso que se logró, después de muchos años, con la reforma energética, así como el futuro del comercio y la cooperación energética en América del Norte.
Este artículo fue publicado originalmente en Cato At Liberty (EE.UU.) el 1 de abril de 2021.
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